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Proyecto de ley de identidad de género y debate académico

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El Mostrador, 24 de agosto de 2016

Señor Director:

Como profesores y profesoras de Derecho en universidades chilenas y extranjeras, de diferentes disciplinas jurídicas y con una pluralidad de opiniones frente a diversos temas, no podemos permanecer pasivos ante la carta aparecida el 20 de agosto en un conocido medio nacional en relación al proyecto de ley que reconoce y da protección al derecho a la identidad de género. Convencidos y convencidas como estamos del rol que le cabe a la academia en la formación y desarrollo del conocimiento, y en la responsabilidad con que se debe cumplir dicho rol, creemos indispensable manifestarnos en extenso ante afirmaciones que en dicha carta se realizan.

En primer lugar, queremos compartir que la iniciativa de este proyecto ha sido producto del concurso del trabajo de diversos actores nacionales, tanto del mundo del activismo; como del ámbito académico; como del político.

El fin que se persigue es terminar con las situaciones de exclusión que afectan a muchas personas en Chile y que derivan de la imposibilidad de manifestar y vivir abiertamente su identidad de género, conforme a la vivencia personal del propio cuerpo. Específicamente, el proyecto de ley persigue establecer una regulación eficaz y adecuada que permita acceder al cambio de la inscripción registral relativa al sexo y nombre de una persona, cuando dicha inscripción no se corresponde o no es congruente con la identidad de género de quien lo solicita, contando así con un cuerpo legal adecuado que ponga término al uso de normativas no idóneas y cumpliendo a la vez con estándares internacionales de derechos humanos que obligan a Chile en materia de igualdad, no discriminación, derecho a la identidad, y protección de la dignidad humana y otros derechos y libertades fundamentales.

No se trata entonces de una iniciativa que busque “curar una enfermedad”, un “trastorno psicológico”, una “condición”, o un “problema” y, por lo mismo, no se circunscribe al ámbito de la salud, cuestión señalada en la carta y que creemos debe ser precisado como un segundo punto. Se trata de un proyecto de ley que tiene un enfoque de derechos humanos, inmerso en el proceso mundial de reconocimiento y desarrollo progresivo de los derechos de todas las personas, especialmente de quienes pertenecen a grupos que históricamente han quedado excluidos de participar en la vida social en forma igualitaria con el resto, siendo víctimas de estigmas, abusos, discriminaciones y violencia física o verbal por prejuicios, de todo lo cual han dado cuenta instituciones como la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la OEA en su informe “Violencia contra personas LGTBI”, de 2015, o el Instituto Nacional de Derechos Humanos, en su informe de 2013.

Este proyecto apela al imperativo de respetar las diferencias que existen en la sexualidad humana y la autodeterminación de cada persona, reconociendo la diversidad como una condición humana y la sexualidad como un aspecto en que esta diversidad se despliega como atributo personalísimo. Contrariamente a lo que se sostiene en la mencionada carta, la teoría del género no postula la irrelevancia del sexo en la identidad del sujeto; sino que ella ha denunciado la negación de los derechos de algunos sujetos a partir de su mera corporalidad. El cuerpo no es una identidad en sí o una materialidad meramente fáctica; está lleno de significaciones sociales que han servido para declarar “normales” ciertos proyectos de vida y patologizar, en cambio, otros.

A mayor abundamiento, el Manual de diagnóstico y estadística de trastornos mentales (DSM), elaborado por la Asociación de Psiquiatría Americana, y la Clasificación Estadística Internacional de Enfermedades, elaborada por la Organización Mundial de la Salud, muy influida por el manual, son dos textos que sirven de base para precisar los conceptos y la distancia que debe existir con la patologización. El primero de ellos, modificado en 2013, eliminó el término “trastorno de identidad de género” y lo reemplazó por “disforia de género”, es decir, por la angustia que sufre la persona que no está identificada con su sexo masculino o femenino. Hoy se avanza para contar con mayores precisiones en esas situaciones para el año 2018.

Personas trans es el término entonces que se utiliza para referir a quienes reflejan diversas manifestaciones de la identidad de género, teniendo en común que el sexo asignado al nacer no concuerda con su identidad de género, no quedando esta identidad definida por lo biológico y el cuerpo. Justamente ha sido la forma de ver a los seres humanos sólo a través de la biología y sus cuerpos lo que ha primado en la construcción de muchas instituciones, invisibilizando, excluyendo y patologizando a quienes se sienten ajenos a las construcciones que atribuyen roles, ideologías y órdenes de género pretendidamente normales y correctos.

A nivel internacional en tanto, existe una noción consensuada por expertos y expertas en derechos humanos, recogida por organismos internacionales y algunos derechos comparados, que define la identidad de género de la forma en que el proyecto se manifiesta. Es entendida como la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente profundamente, la cual podría corresponder o no al sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo, que podría involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios médicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que la misma sea libremente escogida, y otras expresiones de género, incluyendo la vestimenta, el modo de hablar y los modales.

Desde el punto de vista jurídico, en tanto, si bien la actual Constitución Política no hace referencias expresas al derecho a la identidad, el Tribunal Constitucional ha reconocido que diversos instrumentos y tratados internacionales lo consagran, generando así el deber del Estado de respetarlo y protegerlo, en los términos del artículo 5º. inciso 2º del texto. Así ha sido también ya determinado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y los diversos órganos de vigilancia de los tratados suscritos por Chile, incluyendo el Comité de Derechos del Niño que en 2015 ha llamado a Chile a proporcionar información sobre las medidas tomadas para eliminar la discriminación contra los niños, niñas y adolescentes trans e intersex y para protegerlos de la discriminación y el bullying. El llamado de este órgano internacional por cierto justifica que este proyecto incluya a niños, niñas y adolescentes, con las correspondientes particularidades, conforme su edad y madurez y el respeto a los principios rectores para abordar los asuntos de la infancia y la adolescencia, contribuyendo a terminar con la extendida idea de que no tienen la capacidad para decidir autónomamente sobre su identidad.

Finalmente, nos parece necesario referirnos a la promoción de la sensación de que estaríamos frente a una amenaza sobre el futuro de las relaciones de familia, sobre el concepto heterosexual del matrimonio y sobre el origen de las relaciones de maternidad y paternidad y que se va a iniciar “un experimento social a gran escala, de impredecibles consecuencias”. Entendemos que, de la forma expuesta, estas afirmaciones no pueden ser sino vistas como una exposición de intereses personales, carentes de argumentos, que además niegan la actual realidad social y jurídica chilena.

En efecto, la familia es una realidad cambiante y existe una pluralidad de formas en que esta se manifiesta y reclama protección. En ese sentido es que el derecho internacional de los derechos humanos ha establecido el deber de proteger a la familia, en cualquiera de sus formas, siendo además es el núcleo fundamental de la sociedad, como dice la Constitución Política de 1980. El matrimonio, en tanto, es una institución que atraviesa por un proceso de cuestionamiento en Chile por lo que pretender que no hay otra forma de concebirlo resulta una argumentación parcial. El respeto al principio democrático debe permitir asumir que el carácter heterosexual como una condición de la esencia del matrimonio es hoy en Chile, por lo menos, discutido. La maternidad y paternidad, por su lado, son conceptos que también son evolutivos y frente a los cuales la realidad muestra que bien podríamos hablar hoy de parentalidad, asumiendo que no es la condición biológica la que necesariamente atribuye tales roles. Discursos parecidos escuchamos frente a iniciativas como el divorcio vincular o la creación del Acuerdo de Unión Civil, y nada grave ha pasado en Chile que podamos atribuir a tales cambios legislativos. Por otra parte, en ninguno de los países que han regulado para reconocer el derecho a la identidad de las personas trans se han producido las consecuencias alarmistas como las que insinúa la carta. Por cierto, no negamos que se trata de un desafío enorme regular legislativamente los efectos del cambio de partida y de nombre de personas casadas con hijos, pero ello en caso alguno amenaza la vida familiar en este país ni puede ser razón para negar reconocimiento a quienes aspiran a que su identidad de género sea respetada legal y socialmente.

El proyecto que se discute en Chile, que ha mejorado notablemente desde su ingreso al Congreso Nacional en 2013, ha ido tomando en cuenta durante su tramitación legislativa las particularidades del sistema social y normativo chileno y las demandas ciudadanas, con miras a lograr la mejor ley posible para un país como el nuestro, que tiene compromisos internacionales y que está inserto en un mundo en que los derechos humanos, de todos y no de algunos, son los que deben respetarse. No se necesitan acá “actos de misericordia”.

Como profesores y profesoras de derecho, esperamos contribuir a que la ciudadanía y especialmente los parlamentarios tengan bases claras sobre las cuales formar sus opiniones, evitando apelar a creencias que pueden estar basadas en errores, confusiones y prejuicios y, menos aún, que se basen en una pretendida superioridad moral sobre lo que es correcto y verdadero para la vida de quienes habitan Chile.

Suscriben:

Profesores chilenos: Ximena Gauché, Jorge Contesse, Rodolfo Figueroa, Daniela Accatino, Amaya Alvez, Jaime Bassa, Eduardo Chia, Alberto Coddou, Pablo Contreras, Nicolás Espejo, Sergio Fuenzalida, Liliana Galdámez, Miriam Henríquez, Gabriel Hernández, Fabiola Lathrop, Enrique Letelier, Raúl Letelier, Rocío Lorca, Domingo Lovera, Fernando Muñoz, Pablo Marshall, Diana Maquilón, Flavio Quezada, Sebastián Ríos, Nicole Selame, Judith Schonsteiner, Mauricio Tapia, Verónica Undurraga, Tomás Vial, Christian Viera, Luis Villavicencio, Alejandra Zuñiga, Yanira Zuñiga.

Profesores extranjeros: Marcelo Alegre, Paola Bergallo, José Luis Caballero, Roberto Gargarella, Marisa Iglesias, Julieta Lemaitre, Alejandro Madrazo, Laura Saldivia.